Similitudes entre los procesos de inconstitucionalidad contra el Acuerdo de Libre Comercio Perú – Chile (STC Exp. 00002-2009-PI/TC) y el Tratado de Libre Comercio Perú – China (STC Exp. N° 00021-2010-PI/TC)


Avocarse a analizar la constitucionalidad de los tratados debe haber representado para el Tribunal Constitucional un ínfimo porcentaje de su carga procesal, pues sólo ha tenido dos ocasiones para pronunciarse sobre el fondo en un proceso de inconstitucionalidad seguido contra estos instrumentos internacionales.

Varias coincidencias subyacen en estos dos procesos. La primera incide en el tipo de tratado materia de las peticiones de inconstitucionalidad, siendo los tratados de naturaleza comercial los únicos que han sido cuestionados. El primer caso fue respecto al Acuerdo de Libre Comercio entre el Perú y Chile (Expediente N° 00002-2009-PI/TC);  en tanto que el segundo, y más reciente, estuvo dirigido contra el Tratado de Libre Comercio entre el Perú y China (Expediente N° 000021-2010-PI/TC).

Una segunda coincidencia radica en los demandantes, pues no cualquiera tiene legitimidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad, sino sólo aquellos reconocidos en el artículo 203 de la Constitución Política[1]. En cada uno de estos procesos, la parte demandante fue un grupo de congresistas –que representaron a más del 25% del número legal congresistas-.

La demanda de inconstitucionalidad contra el Acuerdo de Libre Comercio con Chile fue interpuesta por 40 congresistas, liderados por Juvenal Ordóñez† (Partido Nacionalista Peruano); en tanto que, la demanda contra el Tratado de Libre Comercio con China fue promovida por un grupo de 30 congresistas, encabezados por David Waisman (Perú Posible / Alianza Parlamentaria).

Si se repara en que el Congreso de la República es, en esencia, un órgano político, entonces fácilmente se podría inferir que las acciones que promueven los congresistas responden muchas veces a interés de carácter político, y en los dos procesos antes mencionados, ello no fue la excepción. Esta es la tercera coincidencia.

En el proceso seguido contra el Acuerdo con Chile, los argumentos jurídicos alegados en la demanda intentaron disimular un anacrónico sentimiento antichileno, lo cual fue muy bien graficado por el profesor Alfredo Bullard al señalar “El argumento de fondo: son chilenos. El argumento legal: inexistente. La motivación: afán de peliculina”. Por su parte, la demanda contra el Tratado con China estuvo matizada por un aspiración meramente tuitiva a favor de la industria nacional, lo cual per se no es errado, sólo que la vía del proceso de inconstitucionalidad no era la adecuada para dicho cometido.

Un ejemplo que grafica lo anterior es el argumento vinculado con la definición del territorio contenida en los tratados antes mencionados, que en perspectiva de los demandantes, ella no coincide con la definición de territorio prevista en el artículo 54 de la Constitución. Si los congresistas que presentaron ambas demandas mantuvieran una actitud consistente, hubieran demanda la inconstitucionalidad de otros tratados de libre comercio como los celebrados con México, Panamá, Japón, Corea del Sur, Singapur, entre otros, en la que podría alegarse el mismo cuestionamiento.

Ello muestra que no hay una línea argumentativa consistente en quienes cuestionaron la inconstitucionalidad tratados con Chile y China, revelando que el trasfondo tuvo otras motivaciones.

La cuarta coincidencia es la debilidad de los argumentos presentados en las respectivas demandas, y ello debido, suponemos, a dar prevalencia, en primer término, a cuestiones extra jurídicas, para luego buscarle argumentos que sustenten una forzada petición de inconstitucionalidad. Esto determinó que todos los argumentos de ambas demandas fueran desestimados.

Aunque igualmente fue desestimado, la única excepción en ambas demandas fue el argumento vinculado a la publicación del texto del Tratado con China, que, consideramos, hubiera sido declarado fundado si es que el Poder Ejecutivo no publicaba con carácter subsanatorio el texto del aludido tratado en el diario oficial “El Peruano”[2].

Una quinta coincidencia radica en la falta de pericia por parte del Tribunal Constitucional para manejar argumentos vinculados a aspectos propios del procedimiento de perfeccionamiento interno de los tratados, en el cual confluyen principios y reglas tanto de derecho internacional como de derecho constitucional, que deben ser aplicados desde una aproximación integradora.

Esta situación es, sin duda, consecuencia de la actitud abstencionista de una gran parte de los constitucionalistas peruano al dejar el estudio de los tratados a los expertos en derecho internacional, quedando sin atención este tipo de temas.

La sexta, última y obvia coincidencia, es que en ambos procesos, las respectivas demandas fueron declaradas infundadas en su totalidad.

[1] Constitución Política de 1993, artículo 203: “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: (1) El Presidente de la República; (2) El Fiscal de la Nación; (3) El Defensor del Pueblo; (4) El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; (5) Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones (…); (6) Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y, (7) Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.

[2] Tal publicación fue realizada en la edición del 19 de setiembre de 2011 del diario oficial “El Peruano”, 19 meses después del momento en que dicho instrumento entró en vigor.

La ratificación de los tratados en el Perú


El procedimiento de ratificación interna de tratados está establecido en la Constitución Política de 1993 (arts. 55 al 57), la Ley de Perfeccionamiento Nacional de los Tratados (Ley Nº 26647), y algunas disposiciones del Reglamento del Congreso de la República (arts. 76.1.f y 92, modificadas por la Resolución Legislativa Nº 017-2003-CR). A este procedimiento se le denomina “perfeccionamiento interno”.

Conforme con el marco normativo antes referido, existen dos vías para el perfeccionamiento interno de los tratados. En algunos casos los tratados deben recibir la aprobación del Congreso (a través de una Resolución Legislativa), como exigencia previa a la ratificación presidencial (que se materializa con un Decreto Supremo). En otros casos, la aprobación del Congreso no es necesaria y el Presidente está habilitado para ratificar directamente los tratados. Absolutamente todos los tratados que celebre el Estado peruano deben seguir una de las dos vías.

El primer procedimiento se le denomina coloquialmente “agravado”, debido a la participación del Poder Legislativo. El artículo 56 de la Constitución Política señala los casos en que los tratados requieren seguir esta vía procedimental. El criterio establecido en el aludido artículo para determinar la vía a seguir es la materia abordada en el tratado. Así, cuando los tratados contengan estipulaciones vinculadas a derechos humanos; defensa nacional; soberanía, dominio o integridad del Estado; obligaciones financieras del Estado; creen, modifiquen o supriman tributos; o requieran la adopción, modificación o abrogación de normas con rango de ley para su debida ejecución; estos deberán ser sometido a aprobación parlamentaria. A tal efecto, corresponde que a través de una Resolución Suprema, el Poder Ejecutivo remita al Congreso de la República el expediente de perfeccionamiento con los requerimientos señalados taxativamente en el artículo 76.1.f) del Reglamento del Congreso.

El segundo procedimiento es conocido como “simplificado”, y consiste en la ratificación interna directa por parte del Presidente de la República, tal como lo señala el primer párrafo del artículo 57 de la Constitución Política. Este procedimiento debe seguirse siempre que los tratados no contengan estipulaciones vinculadas con las materias antes aludidas. Sin embargo, si bien no se requiere la aprobación del Congreso con carácter previo, este Poder del Estado efectúa un procedimiento de control de los tratados que el Presidente ratifica directamente, con el objeto de verificar si el procedimiento ha sido realizado conforme a los parámetros establecidos en el artículo 56 de la Constitución Política. Este procedimiento de verificación está previsto en el artículo 92 del Reglamento del Congreso.

Debido a que la aprobación del Congreso de la República en los casos señalados en el artículo 56 antes aludido, sigue el mismo trámite que el de una Ley (artículo 73 del Reglamento del Congreso), la tramitación de los tratados por la vía agravada ostensiblemente toma más tiempo que los tratados que siguen la vía simplificada..

Es pertinente señalar también que existe una variación del procedimiento agravado, establecido en el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución, que nunca ha sido utilizado. Esta vía debe seguirse para todos aquellos tratados que contengan estipulaciones contrarias a disposiciones constitucionales. En este caso, la aprobación debe seguirse conforme a las reglas del procedimiento de reforma (enmienda) constitucional, previsto en el artículo 206, vale decir, el tratado deberá ser aprobado por mayoría absoluta del Congreso seguida de la confirmación vía referéndum, o por mayoría superior a los dos tercios en dos legislaturas ordinarias consecutivas. Luego corresponderá que el Presidente ratifique internamente el tratado mediante Decreto Supremo.

La Dirección General de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, lleva adelante este procedimiento. La labor principal y la más compleja consiste en la calificación del tratado, que consiste en la determinación de la vía que debe seguirse, vale decir, si el tratado requiere o no la aprobación previa del Congreso. Para esta tarea resulta indispensable contar las opiniones técnicas favorables de las entidades del Sector Público concernidas en la temática del instrumento internacional.

Una vez cumplido con el procedimiento de perfeccionamiento interno, corresponde al Gobierno, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores comunicar a las contraparte (en el caso de los tratados bilaterales) o al depositario (en el caso de los tratados multilaterales), el cumplimiento de las exigencias constitucionales establecidas con lo que el tratado se encuentra expedito para su entrada en vigor.

Es preciso tener presente que tal como ha sido delineado el procedimiento de perfeccionamiento de los tratados en la Constitución Política, el Perú no expresa la voluntad de obligarse internacionalmente mediante la firma definitiva, pues esta modalidad prescinde de la realización de procedimiento de ratificación interna. Asimismo, en el caso de los tratados concluidos por intercambio de notas, es necesario consignar que el mismo entrará en vigor luego de haber confirmado la realización de los procedimientos requeridos a nivel constitucional. En esa misma perspectiva, la normativa nacional no contempla la posibilidad de la entrada en vigor provisional de los tratados, pues esta prescinde de la realización del procedimiento de perfeccionamiento interno.

Estas tres últimas precisiones tienen su sustento en la reserva que el Perú formuló a los artículos 11, 12 y 25 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

Breve comentario sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad del TLC Perú – China (Exp. 00021-2010-AI/TC)


En líneas generales, si bien se trata de una sentencia correctamente elaborada, debe reconocerse que el común denominador con los anteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre peticiones de inconstitucionalidad dirigidas contra tratados de similar naturaleza -con Estados Unidos y Chile-, es la sorprendente debilidad de los argumentos esgrimidos por los demandantes, y la falta de prolijidad en algunos de los fundamentos jurídicos expresados por el supremo intérprete constitucional para pronunciarse sobre ellos. Esta situación es consecuencia de la actitud abstencionista de gran parte de los constitucionalistas nacionales al dejar el estudio de los tratados a los expertos en derecho internacional, lo que determinó que el panorama jurídico acerca del impacto de los tratados en el derecho interno peruano recién empiece a adquirir un cariz más riguroso y profundo, dando forma al denominado Derecho Constitucional de los Tratados.

Lo más destacable en esta sentencia es el énfasis que el supremo intérprete constitucional hace respecto a la publicidad de los tratados, exhortando a los Poderes Legislativo y Ejecutivo a cumplir con el mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Nº 26647, Ley que regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados, y se cumpla así con publicar el texto de los tratados que celebre el Perú en el diario oficial con anterioridad a su entrada en vigencia. Con ello se busca cautelar el principio de seguridad jurídica, máxime si se considera que los tratados ostentan rango legal dentro de la pirámide jurídica nacional. La reafirmación de ese mandato legal apunta también a compatibilizar el régimen internacional de los tratados con los requerimientos que el derecho constitucional peruano exige, asegurando, de esta manera, una efectiva ejecución de los compromisos internacionales que emanan de estos instrumentos internacionales.

En el caso de los anexos de los tratados, el Tribunal Constitucional hace introduce una salvedad al considerar que su difusión en la páginas web de las entidades concernidas es concordante con el principio de publicidad de las normas y no lo infringe, pero establece determinados requerimientos que deben ser cumplidos para asegurar una adecuada y plena identificación con los tratados del que derivan, las normas que los aprobaron y/o ratificaron (con sus respectivas fechas) y, lo más importante, la fecha de su entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo antes expresado, debe tenerse presente que la opción prevista en la Constitución Política al permitir que tratados vigentes sean objeto de control de constitucionalidad, ubica al Derecho peruano en una posición incómoda respecto del Derecho Internacional, pues si en esta oportunidad -como en las dos anteriores- el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad, se encuentra latente la posibilidad que en un caso futuro se resuelva en sentido contrario, y se declare inconstitucional un tratado.

Esto resulta, sin lugar a dudas, sumamente riesgoso, dado que la consecuencia natural de esta declaración es que el tratado vigente deje de surtir efectos en el derecho interno al día siguiente de la publicación de la sentencia en el diario oficial, lo que trasgrediría los tres principios generales pilares en los que se asienta el derecho de los tratados: pacta sunt servanda, buena fe y primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, todos ellos reconocidos además en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena de 1969.

Apuntes acerca de los tratados sobre Derechos Humanos. A propósito de la STC Exp. 00032-2010-PI/TC


“A propósito de la sentencia del análisis, el autor nos orienta a identificar cuándo estamos frente a un tratado sobre derechos humanos. Anota que la única manera de tener la certeza de ello es analizando el texto íntegro del tratado, y considerar todas las disposiciones en su conjunto. En esa medida, y cuando se denote que su objeto y propósito esté orientado hacia la protección de los derechos de la persona humana, entonces recién ahí habremos identificado un tratado sobre derechos humanos. Culmina su análisis abordando el tema de los tratados sobre derechos humanos en el Derecho peruano”.

Este artículo se encuentra publicado en la revista Gaceta Constitucional, tomo 45, setiembre de 2011. Páginas 134 a 146.

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Peruvian internal procedure to ratify treaties: Monist or Dualist?


Written Report Nº 3 for the E-Course on the Law of Treaties. Submitted to UNITAR on April 17th, 2011.

The Peruvian legal system has monistic and dualistic characteristics.

Monistic characteristic is in the Art. 55, which states: “The treaties concluded by the State and in force form part of domestic law”. According to this provision, is not necessary an internal act transforming an international treaty in a domestic act. In Peru, the treaties are effective and Peruvian judges can directly invoke them. This provision is complemented by the obligation to publish the text of the treaty in the Official Gazette, established in the Procedure on Treaties Act Nº 26647.

The approval of the treaty by the Congress or the internal ratification of the President are not intended to transform the treaty into national law, but to authorize the President to validly express consent of the State to be bound by the treaty. This is the only purpose of this procedure that involves the President and Congress.

On the other hand, the dualist characteristic is determined by a constitutional provision that allows to questioning the constitutionality of certain rules, among which is the treaties. In fact, Art. 200.1 pointed out the possibility that, through the “unconstitutional writ”, treaties in force could be reviewed by the Constitutional Court and declared unconstitutional. According to Art. 204, any rule declared unconstitutional -including treaties-, become ineffective since the day after the publication of the statement that declare it so in the Official Gazette.

Another dualist characteristic is established in the Standing Rules of the Congress. Article 92 allows the Congress to perform a “monitoring procedure” in order to verify whether the government has respected the constitutional provisions on the internal ratification procedures. These provisions establishes in some cases, that certain kind of treaties[1] must receive the Congress´s approval (through a “legislative resolution”), before the presidential ratification (through a “supreme decree”); and in other cases, the legislative approval is not needed, and the President directly ratify them. This “monitoring procedure” seek to verify the latter procedure. The dualist nature of this provision is in the legal possibility that a treaty in force could be reviewed by Congress and declared without internal effects. The same article continues by pointing out that if this occurs, the President must “inform” the situation to the other parties to the treaty.

These two dualistic characteristics put the Peruvian constitutional system in an unfavorable position with regard to the international law rules, especially the principle pacta sunt servanda. The problem is the lack of awareness among politicians and constitutionalists on the sui generis nature of treaties, which is determined by international rules that govern its creation, amendment, interpretation and termination.

[1] Art. 56: “Treaties must be approved by Congress before their ratification by the President provided that they deal with the following matters: (1) human rights; (2) State sovereignty, dominion or integrity; (3) national defense; and (4) State financial obligations. Treaties that create, modify or eliminate taxes, those requiring modification or repeal of any law, and those requiring legislative measures for their application, must also be approved by Congress”.